للنقاش | أزمة مفهوم الولاية في مدونة الأسرة بين الرجل والمرأة

الولاية من المواضيع الفقهية المتشعبة، والتي اختلفت التشريعات في تنظيمها كما اختلفت المذاهب الفقهية في ترتيب الأولياء على القاصرين، وإن كانوا قد اتفقوا على أنواعها، فهي ولاية على النفس، وولاية على المال، وولاية على النفس والمال، وعن أهمية موضوع الولاية، جاء في أبحاثها، أن طرح فكرة اشتراط الولي من عدمه في عقد الزواج، أثار خلافا كبيرا بين علماء الشرع والقانون، على اعتبار أن الأمر مهم جدا بالنسبة لحياة الأسرة بأكملها، ويمس بأخلاقيات الأسرة العربية المسلمة، ما يعبر عنها بإمكانية إعطاء الولي رأيه في زواج ابنته، وهل عنده الحق في القبول أو الرفض، أم هي حرية شخصية بالنسبة للمرأة  البالغة وما للولي من حق عليها ؟

    “إن الأسرة تعتبر الركيزة الأساسية التي يقوم عليها المجتمع، حيث تتميز بنظام إجماعي فريد من نوعه يضمن تنظيم وديمومة البشرية لما لها من دور هام يمارس على مستوى الفرد والمجتمع على حد سواء، فسعت كل القوانين الوضعية لتطبيق ما جاء في الشريعة السماوية على العمل للحفاظ على هذا الإرث الإنساني العظيم، وسنت شبكة من القوانين والقواعد التي تحافظ وتحمي الأسرة”.. تلك فقرة من بحث بعنوان: “دور الولي في إبرام عقد الزواج مقارنة بين الفقه المالكي وقانون الأسرة”، حيث تظهر أهمية الموضوع في ما يتطلبه من دراسة من جميع جوانبه، وبالأخص أحكام الولاية في عقد الزواج، ومفهوم الولاية، وأسباب الولاية، وترتيب الأولياء، ونطاق الولاية في عقد الزواج، وحدود سلطة الولي في إبرام عقد الزواج في قوانين الأسرة، وحدود سلطة الولي في إبرام عقد الزواج بالنسبة للفقه المالكي، وعَضْلُ الولي.

وفي هذه المداخلة نقتصر على موضوع ولاية الأم على أولادها، وهو ما تنادي الجمعيات الحقوقية بالتنصيص عليه في مدونة الأسرة.

وفي تعريف الولاية، قيل الولاية (بكسر الواو) هي المحبة والنصرة، ومنه قوله سبحانه وتعالى: ((ومن يتول الله ورسوله والذين آمنوا فإن حزب الله هم الغالبون))، والولي يراد به النصير أو الظهير، أي من يناصر أو يحمي، أو يساعد على حمل عبء ثقيل، وقيل أيضا أن الولاية في اللغة تعني القرب والدنو، والولي المحب والصديق والنصير.

وورد في القرآن الكريم ذكر الولاية في قوله تعالى: ((إنما وليكم الله ورسوله والذين آمنوا))، وفي قوله سبحانه وتعالى: ((والمؤمنون والمؤمنات بعضهم أولياء بعض يأمرون بالمعروف وينهون عن المنكر)).

لم تعرف مدونة الأسرة الولاية، لأن العمل استقر على أن المشرع يترك التعريف للقضاء والفقه، وجاء في هامش الصفحة 640 من كتاب “الدليل الفقهي والقضائي للقاضي والمحامي في المنازعات الأسرية” للدكتور عادل حاميدي، أنه في الاصطلاح الفقهي، عرف جمهور الفقهاء الولاية بأنها: قيام شخص كبير راشد على شخص قاصر في تدبير شؤونه الشخصية والمالية، في حين عرفها الحنفية والجرجاني بأنها: تنفيذ القول على الغير شاء أو أبى، وزاد بعض الحنفية تنفيذ القول على الغير والإشراف على شؤونه، ولفظ الغير يشمل القاصر وفاقد الأهلية وناقصها، ولعل تعريف الحنفية أشمل لمعاني الولاية على النفس والمال، لكن ظهرت تعريفات تواكب التطورات في مفهوم الولاية، ومنها تعريف أحمد الزرقاء، لاستغراقه أحكام الولاية إجمالا وتفصيلا، حيث عرفها بأنها: نيابة إجبارية يفوض فيها الشرع أو القضاء التصرف لمصلحة القاصر بالنيابة عنه إلى شخص آخر في جميع الشؤون التي تقبل النيابة، من عقود وأفعال ومخاصمات في الحقوق.

وحسب بعض المراجع الفقهية المقارنة، التي اطلعنا عليها، لم نعثر على ما يشير إلى إسناد الولاية للأم، من ذلك كتاب “الأحوال الشخصية” للإمام محمد أبو زهرة، وقد عالج موضوع النيابة من الصفحة 526 إلى الصفحة 580، لكن المرجع الفقهي المغربي وكتاب الدكتور عادل حاميدي (الصفحة من 640 إلى الصفحة 949)، عالج بالتفصيل الإشكالية القضائية المتعلقة بولاية الأم، والفرق بين ولاية الأب والأم، والصعوبات الواقعية في تكريس مفهوم ولاية الأم، وإهدار مكتسب ولاية الأم على مستوى الإدارات العامة والخاصة، ووصل إلى نتيجة هامة، وهي أن مدونة الأسرة اعترفت بولاية الأم بشروط عادية، ولكن التطبيق هو الذي خلق مشكل ولاية الأم على أولادها، وذلك ما أشار إليه من قبل الملك محمد السادس، وجاء في تصدير وديباجة مدونة الأسرة، من ضرورة صياغة جديدة بدل المفاهيم التي تمس كرامة وإنسانية المرأة، وجعل مسؤولية الأسرة تحت رعاية الزوجين، باعتبار “النساء شقائق الرجال في الأحكام”، وأيضا في رسالته المتعلقة بإعادة النظر في بعض مواد مدونة الأسرة، يضاف إلى ذلك، أن دستور المملكة في الفصل 19، حسم موضوع مساواة الرجل والمرأة بالحقوق الاجتماعية وبعبارة واسعة في المقتضيات الأخرى، وكون الدولة تعهدت بتحقيق مبدأ المناصفة بين الرجال والنساء ومكافحة كل أشكال التمييز، وعلى أساس هذا النص الدستوري، فالأم تشارك الزوج بالمناصفة في ممارسة الولاية على أولادها، سواء كان الزوج حاضرا أو غائبا، مادام قصد الأم وغايتها تحقيق مصلحة مشروعة عاجلة لأولادها، وسعيها غير مخالف للأخلاق أو حسن الآداب أو للنظام العام.

يكون من المفيد أن نذكر فقرة ختامية لذلك المرجع الفقهي السابق ذكره، وبالنسبة لموضوع ولاية الأم وسوء التطبيق لبعض مواد مدونة الأسرة وما نص عليه الدستور جاء فيها: ((يظهر أن إقرار المكتسبات والنص القانوني لا يكفي ما لم يصاحبها بحملة تحسيسية أو يقرن بآليات تنفيذية، لتجد المكتسبات طريقها إلى النفاذ بسلاسة ودون كبير إشكال، فلا مانع من تعديل النص القانوني في ضوء التطبيقات العملية والتي تظهر مثالبه، فيحقق دوره في تنظيم الوقائع التي يفترض، لأنه شرع من أجلها تنظيما محكما، لا يجعلها عرضة للأهواء أو للإرادات تأويلا أو أخذا أو تركا)).

يفهم من هذه الفقرة، أن المشكل لا يكمن في النص القانوني المتعلق بولاية الأم، بل يكمن في سوء التطبيق وسوء الفهم، وسوء التنفيذ، وإرهاق المرتفقين من الأمهات، وأن شرح ولاية الأم على أولادها يخضع للأهواء وتأويلات فاسدة في أخذها أو تركها.

سوء التطبيق والتقصير في بعض الضمائر المهنية، هو سبب الإشكالية، وهو ما أشارت إليه الرسالة الملكية الموجهة إلى رئيس الحكومة، حيث جاء فيها: ((.. كما ينبغي تجاوز الاختلالات والسلبيات التي أبانت عنها التجربة، ومراجعة بعض البنود التي تم الانحراف بها عن أهدافها، واعتماد الاعتدال والاجتهاد المنفتح والتشاور والحوار، وتمكين محاكم الأسرة من الموارد البشرية المؤهلة، ومن الوسائل المادية الكفيلة بأداء مهامها على الوجه المطلوب)).

إذن، الانحراف عن أهداف المدونة لم يكن في الأساس عيوبا في صياغة النصوص بقدر ما كان في سوء تطبيقها، واستيعاب فهمها، وتكييفها مع الواقع المعاش، وما وصلت إليه المرأة في مستوى وعيها بحقوقها كزوجة تشارك في تسيير شؤون الأسرة على قدم المساواة بينها وبين شريكها.

إن المشرع المغربي في قانون الأحوال الشخصية المنسوخ، وتحت عنوان “النيابة الشرعية”، أشار إلى نيابة الأب الشرعية عن القاصر إشارة خفيفة لا تتعدى أربعة مواد: 142 و149 و150 و151.. ففي الفصل 147، ذكر بأنواع الولاية الشرعية على القاصر، فهي إما ولاية أو وصاية أو تعيين قيم، وفي الفصل 149، أسند الولاية الشرعية على الطفل القاصر للأب، وهي ولاية على شخصه، وعلى ماله، حتى تكتمل أهليته وهو ملزم بالقيام بها، وإذا كان الأب فقيرا، فللقاضي منعه من أخذ مال ولده، وإن خشي تفويته له، فالقاضي يضع على الولي مشرفا.

هذا القصور والتعتيم في موضوع الولاية، حاولت مدونة الأسرة علاجه،  وتوسعت نوعا ما في تنظيم النيابة الشرعية ابتداء من المادة 229 إلى المادة 243، وتلك المواد اعتقد البعض أنها تقتصر على الولاية الشرعية للأب، ولكن بالنسبة للأم تمارس الولاية بشروط وقيود من شأنها أن تضع عراقيل في طريق الأم لممارسة الولاية على أولادها عند الضرورة، وخاصة في حالة انحلال عقد الزوجية لأي سبب من الأسباب، حيث ورد القيد في الفقرة الثانية من المادة 238، التي يفهم منها أن الأم الرشيدة يشترط لولايتها على أولادها عدم وجود الأب بسبب وفاة أو غياب أو فقدان الأهلية أو بغير ذلك، لكن إذا كانت الحركات الإصلاحية تشمل موضوع الولاية، تدعو إلى أن تكون للأم ولاية على أولادها وفي ظروف استثنائية، منها – مثلا – حالة فك العصمة بالطلاق، وتقاعس الأب عن المبادرة للقيام بإجراء يتعلق بمستقبل الأولاد كتسجيلهم في مدرسة، أو سفر مستعجل للعلاج، أو في مخيم مدرسي، فإن للأم أن تمارس الولاية على أولادها، وفقرات بعض المواد الواردة في مدونة الأسرة والمتعلقة بالنيابة الشرعية، تسمح بذلك، وتبقى للقضاء مهمة تفعيل الفرص المنصوص عليها في مدونة الأسرة، من ذلك – مثلا – أن المادة 4 من مدونة الأسرة ورد فيها أن من أهداف الزواج: إنشاء أسرة مستقرة برعاية الزوجين، والأسرة تتكون من الأب والأم والأولاد، والرعاية مشتركة بين الأب والأم، ووسائلها رهن إشارة الزوجين، ومن ذلك الولاية على الأولاد، والمادة 51 صريحة بأن من واجب الزوجين الواجب المتعلق بمسؤولية تسيير ورعاية شؤون البيت والأطفال، ورعاية الأطفال قد تتطلب أن تكون الولاية للأب وللأم، وإذا حدث مانع للأب، تبقى الأم تمارس حقها المكتسب على ولايتها على أطفالها، ثم إن المادة 238 من مدونة الأسرة أعطت للأم ولاية على أطفالها وذكرت متى تمارس الأم تلك الولاية، وجاء في ختام تلك الفقرة عبارة “وبغير ذلك”، أي أن تلك الأسباب ذكرت على سبيل المثال، وعبارة “أو بغير ذلك” عبارة مطلقة، بحيث يمكن للأم أن تقوم بكل ما يصون حقوق أولادها ويضمن مستقبلهم، سواء كان الأب موجودا أو غائبا لأي سبب من الأسباب، مثلا أب ظروف العمل دفعته للهجرة خارج الوطن والأم مضطرة إلى تسجيل أولادها في المدرسة، وفترة التسجيل قصيرة جدا، فكيف يمكن معالجة هذا الظرف الذي يمس بالمصالح الفضلي للأطفال؟ فالفقرة رقم 3 من المادة 51 من مدونة الأسرة، تنص على مسؤولية الزوجة والزوج في تسيير ورعاية شؤون البيت والأطفال، والفقرة رقم 4 تنص على التشاور في اتخاذ القرارات المتعلقة بتسيير شؤون الأسرة والأطفال وتنظيم النسل، وفي نظرنا، أن المادة 24 من مدونة الأسرة تنص على أن الولاية حق للمرأة تمارسه الرشيدة حسب اختيارها ومصلحتها، فلماذا تجرد من تلك الولاية بسبب زواجها وتحرم من تلك الولاية وهي تحاول من خلالها مجرد رعاية مصلحة أولادها؟ وإذا كانت المادة 49 من مدونة الأسرة تنص على الاتفاق في موضوع إمكانية تدبير الأموال التي تكتسب أثناء قيام الزوجية، فما هو المانع الشرعي القطعي الذي يمنع اتفاق الزوجين على اقتسام ممارسة حق الولاية على الأطفال؟ هل تدبير المال أهم من تدبير شؤون رجال المستقبل؟

لقد شرعت الولاية في الإسلام حفاظا على حقوق العاجزين عن التصرف رعاية لمصالحهم وشؤونهم حتى لا تضيع وتهدر، وهذه المهمة يقوم بها الأب وتقوم بها الأم، والنساء في هذه الأمور أشفق كما جاء في “تحفة” ابن عاصم.

أصدرت وزارة العدل منشورا تحت الرقم 52 س 2، بتاريخ 2 فبراير 2005، حول تطبيق المواد 231 و240 و250 من مدونة الأسرة، والذي نبه المحاكم إلى أن الأم الكاملة الأهلية تمارس النيابة الشرعية عند عدم وجود الأب، أو لوفاته، أو غيبته في مكان مجهول، أو كونه غير معروف، أو عدم ثبوت نسب الولد القاصر إليه قضاء، وكذا عند فقد أهليته، وتلك الحالات ذكرت على سبيل المثال، ويمكن أن تضاف حالات أخرى تستمد من مشكل مطروح، كتعنت الزوج الأب والامتناع عن القيام بعمل أو إجراء فيه مصلحة للأولاد، ثم إن المادة 236 من المدونة تنص على أن للأم أن تقوم بالمصالح المستعجلة لولدها في حالة مانع للأب، ويبقى للقضاء تقدير حالة الاستعجال، ولا سيما حالة الاستعجال القصوى التي لا تحتمل التأخير الذي ينتج عنه ضرر لا يمكن تداركه.

وقد تطرق الأستاذ عمر لمين، مستشار بوزارة العدل، في دراسته لموضوع “مستجدات مدونة الأسرة فيما يتعلق بالأهلية والنيابة الشرعية”، تطرق في الصفحة 123 إلى نيابة وولاية الأم فقال: “لقد فسحت لها المدونة المجال أكثر لممارستها النيابة الشرعية، حيث أصبحت تمارسها لا عند وفاة الأب أو فقد أهليته فقط كما كان من ذي قبل، وإنما عند عدم وجوده”، ومن المعلوم أن هذه العبارة “عند عدم وجوده” أوسع، لكونها تشمل وفاته وزيادة، وذلك من غيبته في مكان مجهول، أو كونه مجهولا أصلا، أو عدم ثبوت نسب الولد إليه قضاء، أو فقد أهليته، إلى غير ذلك مما يدخل فيها، بل إن المدونة خولت لها “حتى عند وجود الأب” القيام بالمصالح المستعجلة لأولادها والتي لا تحتمل التأخير، عند حصول مانع للأب، كالمرض، والغيبة، والسجن، وغيرها، وهذا، بالإضافة إلى كونه يعتبر مكسبا للأم من جهة، فهو يجسد مدى الحرص على تحقيق مصالح القاصر من جهة أخرى، حتى لا تتوقف الأمور، وهذا لون آخر من العناية والرعاية (منشور في كتاب الأيام الدراسية حول مدونة الأسرة 5 ـ سلسلة الندوات واللقاءات والأيام الدراسية شتنبر 2004)، لذلك نعتقد أن القول بكون مدونة الأسرة حرمت الأم من ولايتها على أولادها، هو قول مبالغ فيه، وربما يحتاج الأمر فقط إلى تبني صياغة حديثة بدل المفاهيم التي تمس بكرامة وإنسانية المرأة كما جاء في ديباجة مدونة الأسرة.

لما صدرت مدونة الأسرة سنة 2004، استقبلت بارتياح وقبول من طرف الفقهاء وأساتذة الجامعات والحقوقيين، لأنها حملت مكاسب جديدة وكانت طفرة في إعادة تنظيم القانون المنظم للأحوال الشخصية، ومن الفقهاء الذين عبروا عن تلك المشاعر، المرحوم الدكتور عبد الهادي بوطالب، حيث وردت عبارة مهمة في كتابه القيم “حقوق الأسرة وتحرير المرأة” جاء فيه ما يلي: “لقد جاءت مدونة الأسرة لتؤسس لثقافة شرعية متجددة من جهة، وثقافة قانونية عصرية من جهة أخرى، ونجحت في التوفيق بين الثقافتين انطلاقا من إقامة علاقات الأسرة على المساواة والتكافل والشراكة وتقاسم المسؤولية”، وفي نظرنا، الشراكة والتقاسم تشمل جميع الحقوق بما فيها الحق في ممارسة الولاية على الأولاد لما فيه خير لهؤلاء الأولاد.

ختاما، نعتقد أن القانون يجب أن يواكب سير المجتمع وما يطرأ عليه من تغييرات، وأن السلطة التشريعية يجب أن تكون على استعداد كامل للتدخل كلما ظهر عيب أو نقص أو قصور في نص قانوني، وألا تنتظر السنوات لتقوم بعلاج المثالب التي أسفر عنها التطبيق والتنفيذ، وألحق أضرارا بأصحاب الحقوق، وأن تتبع السلطة التشريعية ما يصدر عن السلطة القضائية من قرارات، تشرح فيها قصد المشرع، وتلك القرارات تحتوي على قواعد جديرة بأن تصاغ كنصوص قانونية وسوابق تكون مرجعا عند الفصل في الخصومات.